Tipos de guarda y custodia: ¿cuál es mejor para los hijos?

Cuando una pareja decide separase o divorciarse y existen hijos entre ellos, seguramente los padres intentarán evitarles a estos en lo posible el sufrimiento y los traumas que pudieran ocasionarles la tensión del proceso. En vista de ello, muchos padres podrían preguntarse ¿Qué tipo de custodia será mejor para ellos? Aunque cada familia puede presentar situaciones diferentes, la solución que convengan los progenitores deberá basarse en sus propias circunstancias.

Es importante entender la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia, y para ello, este artículo te ayudará a entender mejor qué tipos de guarda y custodia existen, al igual que sus diferencias.

📌Patria potestad vs guarda y custodia, ¿Es lo mismo?

Patria potestad

Es la facultad que tienen los padres de velar por sus hijos, involucra una serie de deberes de los progenitores para con sus hijos menores de edad, que no estén emancipados o incapacitados.

Comprende funciones importantes como:

  • Todo lo relacionado al cuidado del menor, como alimentación, educación y salud.
  • Todo lo relacionado a su formación intelectual como educación seglar, inculcar valores, normas de convivencia, cultura.
  • La representación legal de los hijos menores, no emancipados o incapacitados
  • La Administración de los bienes propios de los hijos, a menos que hayan otras determinaciones.

Guarda y custodia

Es la autoridad asignada a un progenitor o ambos padres de tomar determinaciones de tipo ordinarias respecto al diario vivir con los hijos, es parte integrante de la patria potestad.

Comprende funciones más ordinarias como:

  • Lo referente al cuidado diario del menor, como su alimentación, higiene personal y atención.
  • Facilitar su desempeño educativo, llevándolos al colegio y supervisando su rendimiento escolar.
  • Estar al pendiente de que se le coloquen las Vacunaciones que le correspondan.
  • Ayudarlos en cosas sencillas como la elección de ropa y calzado.

Como se pudo observar, la patria potestad y la guarda y custodia implican deberes y facultades distintas, y es muy importante tenerlo claro porque en cada ruptura matrimonial pueden presentarse diversos casos y situaciones que afectarán las determinaciones y atribuciones que se realicen con respecto a la custodia. Además, el hecho de que se fije una custodia monoparental no elimina el derecho al progenitor no custodio de seguir conviviendo con sus hijos y de mantener la patria potestad de los mismos.

Sin embargo, hay excepciones en donde el juez puede llegar a atribuir la patria potestad a uno de los progenitores o distribuir entre ambos las funciones que la integran.

Generalmente durante el matrimonio, la diferenciación entre la patria potestad y la custodia no se visualiza, porque en la convivencia conyugal se toman las decisiones en pareja. No obstante, al cesar la convivencia matrimonial, sí comienza a notarse la ejecución de ambas facultades en sus diversas funciones.

En la mayoría de los casos, en las determinaciones judiciales la patria potestad se atribuye a ambos progenitores. Aunque cabe la posibilidad de atribuirla a uno de ellos o, incluso, de su privación.

Algunas de las circunstancias en las que es posible perder la patria potestad sobre el menor son la presencia de violencia familiar contra el mismo, el faltar deliberadamente al cumplimiento del deber de alimentar al menor, su abandono, el acto de cometer delitos dolosos contra el niño o sus bienes, etc.

➡️¿Qué papel juega el interés superior del menor en la guarda y custodia?

El interés superior del menor es el punto de partida para tomar cualquier determinación que involucre a un menor y más aún en una decisión tan importante como lo es la atribución de la guarda y custodia. La protección del menor será siempre el fundamento en el que se basarán las soluciones que se adopten en un conflicto familiar, tratándose de un derecho regulador.

El interés superior del menor es el derecho que tiene todo menor de que cualquier decisión que tenga que ver con ellos sea tomada en función de protegerlos y propiciarles un entorno seguro y apropiado para que tengan una vida saludable, tanto física como mental y emocionalmente. Todo esto incluye las condiciones, tanto materiales como afectivas, necesarias para lograr este bienestar.

¿Qué tipos de guarda y custodia existen en España?

Son 4 los tipos de guarda y custodia que contempla el Derecho de Familia en España. Cada una de ellas se determinan dependiendo de la relación del hijo con sus progenitores.

La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los progenitores, siendo esta una custodia mono-parental, a ambos progenitores en custodia compartida, si se decidiese distribuir a los hijos entre los progenitores, esta sería custodia distributiva, o bien ser una custodia atribuida a un tercero como los abuelos, parientes u otras personas.

🔺Guarda y Custodia monoparental

Es el tipo de custodia que ha sido asignada en la mayoría de los casos. La custodia mono-parental implica que uno de los progenitores tendrá la guarda y custodia sobre los hijos y se le conoce como progenitor custodio, el mismo será asignado por el juez al no haber convenio entre los padres.

A este progenitor custodio también se le suele designar el uso de la vivienda familiar para convivir con sus hijos y encargarse de todo lo relacionado al cuidado diario de estos. Ante esta circunstancia, este progenitor será el que pase más tiempo con sus hijos y comparta con ellos y en consecuencia también será el encargado de gestionar la pensión de alimentos que corresponda a los menores.

Por otro lado, el progenitor no custodio tendrá las siguientes facultades:

Derecho a visitar a sus hijos, son visitas breves que puede efectuar el padre no custodio a sus hijos, empleando una o dos tardes a la semana según la disponibilidad de estos.

Derecho a comunicarse con sus hijos, el padre no custodio podrá comunicarse con sus hijos sin más restricciones que el respeto a los horarios habituales del menor.

Derecho de estancia, los hijos podrán quedarse en el domicilio del padre no custodio durante varios días, incluyendo las noches, normalmente se asignan algunos fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

Derecho a ser informado sobre los hechos importantes que afecten al menor, por lo que debe mantenerse al tanto de estos a través del progenitor custodio y de las instituciones educativas y sanitarias que le asistan.

🔺Guarda y custodia compartida

Es el tipo de custodia que en los últimos años se ha vuelto frecuente. Con la custodia compartida, los dos padres tienen las mismas facultades para tomar cualquier determinación sobre el bienestar y cuidado de los hijos.

Este tipo de custodia genera menos traumas y perjuicios a los menores, además de que económicamente supone menos gasto a los padres. Ambos progenitores también podrán tener en su compañía a los hijos por periodos alternos anteriormente acordados.

➡️¿Qué ocurre con la vivienda familiar en la custodia compartida?

Con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar ante este tipo de custodia no hay especificaciones claras en el Código Civil, por lo que la determinación sobre esto deberá ser tomada por un Juez, tomando en cuenta para ello el interés superior del menor a la hora de designar cuál de los progenitores vivirá en ella.

El Juez tomará en cuenta la situación financiera de los progenitores, la posibilidad de que alguno de ellos consiga otra vivienda o la posibilidad de vender el inmueble familiar para adquirir dos viviendas justas.

Por otro lado, dentro de la custodia compartida podemos encontrarnos con algunos subtipos de esta custodia, que surgen producto de las determinaciones pautadas sobre el domicilio fijo y el tiempo asignado de convivencia de los progenitores con los hijos:

✔Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos, en este caso los hijos se mantienen en la misma vivienda y los padres se rotarán, para convivir con ellos según el periodo que les corresponda.

✔Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos, aquí los padres tendrán su propia vivienda y los hijos van de un domicilio al otro por los periodos alternos correspondientes.

✔Custodia compartida coexistente, estos casos son poco recurrentes, pero más ideales, en este los padres y los hijos cohabitan en la misma vivienda.

✔Custodia compartida por igual periodo de permanencia, se distribuye la custodia por tiempos similares para cada progenitor,por lo cual los hijos convivirán con los padres por iguales periodos de tiempo.

✔Custodia compartida por diferente periodo de permanencia, este caso es menos común pero es determinado de acuerdo a la disponibilidad de los padres, donde uno de los progenitores permanecerá más tiempo con los hijos menores cuando el otro no está disponible la mayor parte del tiempo.

🔺Guarda y custodia partida o distributiva

Este tipo de custodia es aplicada solo en casos muy excepcionales, porque bajo esta los hijos son distribuidos entre los padres para que unos vivan con el padre y otros con la madre, lo que implica separar a los hermanos, lo cual no favorece la unidad familiar.

Ante estos casos únicos, el Juez resolverá con criterio cómo se distribuirán los hijos. Es decir, en caso de haber dos o más hijos, el Juez podrá atribuir la custodia de unos hijos a un progenitor y la custodia de los restantes al otro progenitor, pero siempre deben existir serios motivos que lo justifiquen.

Esta custodia es menos utilizada que las anteriores, ya que de acuerdo a la jurisdicción familiar, los hermanos solo deben separarse en casos en los que sea imprescindible. Lo más apropiado es que los hermanos crezcan juntos para que se forme entre ellos un lazo afectivo.

Si bien puede llegar a adoptarse este tipo de custodia, dicha medida debe ser tomada de una manera excepcional y especialmente motivada, por lo que es estrictamente necesario demostrar que esta determinación es la más ventajosa para el bienestar y crecimiento de los hijos.

🔺Guarda y custodia atribuida a un tercero

Este tipo de custodia solo es asignada cuando existen situaciones extraordinarias que requieran negar la custodia a los padres del menor, esta modalidad de asignarle la custodia a un tercero podrá acordarse por el Juez cuando los menores son víctimas por parte de sus padres de maltrato, abandono de familia entre otros.

Por consiguiente, ante este tipo circunstancias extraordinarias, se podrá atribuir la guarda y custodia a los abuelos u otros familiares cercanos. En caso de que no existan estas opciones, o que el pariente no esté en capacidad para asumirla, se atribuirá a personas que lo consientan.

De no poder asignarse la custodia a un pariente del menor o a un tercero, la responsabilidad sobre el menor será otorgada a una institución adecuada.

📌¿Qué custodia es mejor para mi hijo?

Determinar el mejor tipo de guarda y custodia para su caso particular está condicionado a todas las circunstancias que se encuentren presentes y que deben ser valoradas y estudiadas para fijar el régimen de custodia que funcione más apropiadamente y sobre todo que sea más ventajosa para el menor, promoviendo sus derechos e intereses.Lo más recomendable en cualquiera de los casos es recurrir al consejo de un abogado especialista en divorcios y derechos del menor.