El interés superior del menor en caso de divorcio

En los procesos de separación o divorcio, muchas veces los padres no se ponen de acuerdo sobre las relaciones que mantendrán con sus hijos a partir de la ruptura, por lo que le corresponde al juez la responsabilidad  de decidir sobre un tema tan crucial y personal como son las relaciones de los hijos con sus progenitores.

En estos casos, siempre los intereses del menor deberán estar por encima de cualquier otro, ya que la autoridad es aplicada en función de garantizar los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, en lo que se conoce como interés superior del menor.

En vista de ello, en este artículo te explicaremos en qué consiste el principio de interés superior del menor y cómo afecta las decisiones y las medidas que se toman con respecto a los hijos tras un proceso de  separación o divorcio.

📌¿En qué consiste el principio de Interés superior del menor?

El principio del interés superior del menor, pretende velar por el bienestar del menor, su desarrollo integral y su derecho a vivir apropiadamente, para ello se vale de una serie de acciones y procesos dirigidos a tal fin. Este principio garantiza a los menores que sus derechos serán promovidos y protegidos ante cualquier medida que se tome respecto a ellos y que afecte sus vidas.

El interés superior del niño contiene tres vertientes: es un derecho del menor, es un fundamento y es una norma que rige los procesos, basado en una evaluación de todos los elementos del interés del niño involucrados en una situación concreta.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Protección Jurídica del Menor establece:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.

En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir.”

Por lo tanto, el principio de interés superior del menor además de ser un derecho fundamental de los niños, es una regla que dirige los procedimientos, puesto que siempre que se deba tomar una decisión que involucre a un menor, en el proceso se deben considerar las consecuencias que esa decisión tendrá en los intereses de las niñas y niños.

Y es importante recalcar que el interés superior del menor es un fundamento que se incluye tanto en la legislación internacional como estatal, como regulación para tomar cualquier decisión concerniente a un menor.

➡️¿Cómo influye el interés superior del menor en un proceso de divorcio?

Cuando se produce la separación o el divorcio entre una pareja con hijos, existen varios aspectos sobre los cuales hay que decidir: 

La patria potestad, la guarda y custodia, y el régimen de visitas y estancias

Recordemos que ante esta situación, quienes resultan estar en peor posición son los niños, por lo que lo más recomendable en estos casos es buscar acuerdos entre ambos padres, poniendo siempre en primer lugar el bienestar del menor y no los intereses personales.

De igual forma, el Juez que resuelva el caso, valorará y priorizará el interés superior del menor para decidir sobre estos aspectos, concerniente a esto el Código civil establece que el régimen de guarda y custodia, así como de visitas de los padres con respecto a los hijos tras la nulidad, separación o divorcio, serán fijados en atención a los acuerdos entre los padres, previa aprobación del juez, el cual se denegará en caso de que estos convenios se consideren perjudiciales para los hijos.

Sólo en caso de no haber acuerdos entre los progenitores, o denegación del convenio regulador propuesto por los cónyuges, las medidas serán adoptadas por el Juez en consonancia con el artículo 90 del Código Civil.

También, luego de establecido el régimen de visitas correspondiente, el Juez podrá limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita y comunicación con los hijos del progenitor no custodio, si concurren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Como en la jurisdicción de familia debe primar siempre el interés superior del menor, los fallos dictados deberán responder al caso concreto, y deberán reflejar a qué derechos del niño afecta y cómo; qué elementos se han evaluado respecto al interés superior del niño y cómo se han jerarquizado; cómo se han acatado las garantías procesales; y, en el caso que alguno de estos aspectos no haya sido tenido en cuenta, una explicación razonable del por qué.

¿Cuáles elementos valora el juez para la evaluación del interés superior del menor?

Para evaluar cómo proteger el interés superior del niño, el juez valora una serie de elementos esenciales que servirán para asegurar que se estén respetando los derechos del menor. Estos elementos son:

➡️La edad del niño y su nivel de maduración.

➡️Proporcionar al menor un trato igualitario y sin discriminación.

➡️Las soluciones que se determinen deben ser sostenibles para promover la efectiva integración y crecimiento del niño.

➡️La opinión del niño.

➡️La identidad del niño.

➡️La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones personales.

➡️El cuidado, protección y seguridad del menor

➡️El derecho del niño a la salud

➡️El derecho del niño a la educación

Adicional a estos, también se evaluarán otros elementos que en el caso concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos del menor, basados en los principios fundamentales de los derechos de la infancia, a saber:

La no discriminación: Todos los niños tienen los mismos derechos.

El interés superior del niño: Cualquier determinación, norma o política que involucre a los niños tiene que basarse en respetar lo que es mejor para el niño.

El derecho a la vida y el desarrollo pleno: Todos los niños y niñas tienen derecho a vivir y a tener un desarrollo adecuado.

La participación: Los menores de edad tienen derecho a ser consultados sobre las situaciones que les afecten y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

Cada uno de estos elementos deberán ser tomados en cuenta por el juez que vaya a tomar una determinación que involucre a un menor, el cual examinará qué peso dará a cada elemento en la situación del niño en específico, qué aspectos de los elementos en específico son más importantes para la decisión y determinará cuál es el interés superior del niño ante todas las circunstancias del caso.

En consecuencia, para que realmente sea respetado el interés superior del menor en las decisiones judiciales, se deberán adoptar una serie de garantías procesales en el desarrollo del caso.

¿Cómo se garantiza el interés superior del menor en un proceso de divorcio?

Para que en un proceso de separación o divorcio prime el interés superior del menor, la legislación establece una serie de requisitos para garantizar la protección de los derechos del niño:

🔺Derecho a ser escuchados

Todos los niños involucrados en una decisión tienen derecho a que su opinión sea escuchada oportunamente y tenida en cuenta para las determinaciones que se fijen en en el proceso.

Para garantizar este derecho, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor dispone en su Artículo 9:

“El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”

Por lo tanto, el trámite de escuchar al niño debe ser una parte preparada, determinada y concretada durante todo proceso en el que esté implicado un menor.

🔺Derecho a ser Informados

El niño tiene que ser informado acerca de su derecho a opinar, de los avances del proceso y de las consecuencias que tendrá la decisión. Asimismo, los adolescentes deben tener suficiente información para que de esta forma se pueda garantizar, además de su desarrollo, su protección y sus aptitudes para expresar su opinión, deseos y creencias.

🔺Derecho a la intimidad y la confidencialidad

El niño tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, debiendo sentirse respetado y seguro cuando las exprese. Por ello, en los procedimientos judiciales, la presencia del menor se tratará de forma adecuada a su situación y a su grado de madurez, cuidando de preservar su intimidad.

Se escuchará a los niños en un entorno y condiciones que faciliten su intervención en el proceso. No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad.

🔺Derecho a la intervención del ministerio fiscal

En el procedimiento, el ministerio fiscal velará por el bienestar y protección del menor.

🔺Derecho a la revisión de las decisiones

Los encargados de la toma de decisiones que involucren a un menor, deben contemplar medidas que puedan ser re-evaluadas o ajustadas en consonancia con la evolución de las capacidades y necesidades del niño, no deben fijarse determinaciones definitivas e irreversibles. Las decisiones deberán analizar los cambios que pudieran tener la situación presente y futura del niño.

Para que se cumpla esta garantía procesal, el juez que resuelva el caso deberá demostrar cómo ha tomado en cuenta en su decisión el interés superior del menor, cómo ha jerarquizado los diferentes factores en la valoración efectuada y en caso de que algún elemento no se haya tenido en cuenta, deberá explicar el motivo.